Le conjoint d’un propriétaire d’une société à action simplifiée peut-il être associé et sous-traitante cette même société ? Son statut d’auto-entrepreneur ne serait-il pas préférable ?
Rien n’interdit à un conjoint d’être aux côtés de son époux ou épouse associé au sein d’une même société par actions simplifiées (SAS).
La société par actions simplifiées peut effectivement être unipersonnelle, c’est-à-dire n’avoir qu’un seul associé, mais elle peut également être pluripersonnelle, c’est-à-dire comprendre plusieurs associés sans limites de nombre.
Il n’y a pas d’obligation de prévoir une répartition égalitaire des actions au sein de la SAS entre les époux étant toutefois rappelés que si les époux sont mariés sous le régime de la communauté et que si les actions remplissent les conditions pour être considérées comme des biens communs, alors la valeur de l’ensemble des actions détenues par les époux leur appartient par moitié quand bien même Monsieur détiendrait 99 actions et Madame une seule action.
Il y a donc en matière époux marié sous le régime de communauté une distinction entre le titre d’associé et la valeur patrimoniale des actions.
Il convient de noter que contrairement à ce qui est possible en matière de société à responsabilité limitée, le conjoint marié sous la communauté qui ne serait pas associée ne peut réclamer la qualité d’associé pour la moitié des titres inscrits au nom de son époux.
En matière de SAS, pour que les deux époux soient tous deux associés dans la SAS il faut qu’ils aient souscrit ensemble au capital lors de la création soit que l’un est cédé des actions à l’autre ou encore que le conjoint qui n’était pas initialement au capital de la société souscrive à une augmentation de capital décidé ultérieurement.
Il n’y a donc aucune difficulté à ce que des conjoints soient associés ensemble dans une même société.
Ce conjoint qui est également associé peut-il être sous-traitant de la société ?
Pour qu’un contrat de sous-traitance soit instauré, il faut qu’il existe deux commerçants qui par contrat se répartissent la réalisation d’un chantier ou d’une fabrication d’une prestation de services.
Par conséquent si un associé doit également devenir sous-traitant de la société, cela implique nécessairement que par ailleurs cet associé se trouve être inscrit comme commerçant à titre personnel.
À supposer que le conjoint soit donc par ailleurs inscrit, a-t-il le droit de conclure avec la société dans laquelle il est associé et dont son conjoint est manifestement le dirigeant un contrat de prestation de services de contrat de sous-traitance.
Dans l’absolu et puisque nous trouvons en face de personnes juridiquement distinctes, rien n’interdit la mise en œuvre d’un tel contrat de sous-traitance.
Simplement, parce que cette convention est passée entre la société et un ses associés qui plus est conjoint du dirigeant, cette convention sera considérée comme une convention réglementée ce qui signifie qu’elles doivent être portées à la connaissance de tous les associés à l’occasion de l’approbation des comptes à travers un rapport spécial établi soit par le dirigeant soit par le commissaire aux comptes de la société si cette dernière est dans l’obligation d’en designer un
Mais peut-être que la question posée n’était pas sur l’existence d’une sous-traitance au sens strict du terme, mais tout simplement signifie que ce conjoint qui est également associé réalise pour le compte de la SAS une prestation, une mission quelconque pour laquelle elle perçoit une rémunération.
Si cela ne s’inscrit pas dans un contrat de sous-traitance alors cela devra nécessairement s’inscrire soit dans une relation salariale soit dans la désignation du conjoint en qualité de dirigeant de la société au même titre que son époux ou épouse.
Puisque nous sommes sous forme de SAS et sauf rédaction très particulière des statuts il est possible d’avoir au sein de la SAS un président qui serait donc le dirigeant d’origine et il est possible de nommer le conjoint en qualité de directeur ou directrice générale.
Dans les deux cas mis en place d’un mandat social ou mis en place d’un contrat de travail les sommes versées à l’associé sont déductibles du résultat de la SAS et sont soumis aux mêmes cotisations sociales salariales comme patronale applicable aux salaires et bien évidemment sont soumis à l’impôt sur le revenu en fonction du barème applicable au foyer fiscal.
C’est peut-être cette question de la fiscalité qui peut nous faire comprendre le sens de la deuxième question consistant à recourir au statut d’auto entrepreneur.
En effet si nous reprenons notre hypothèse d’un associé qui par ailleurs s’immatricule est en qualité d’auto entrepreneur, il lui serait alors possible que dans le cas ou cet associé réaliserait des missions pour le compte de la société, que cette dernière lui verse une rémunération laquelle serait soumise aux cotisations fiscales et sociales propres au statut d’auto entrepreneur, qui en tout état de cause sont très inférieur aux cotisations et à la fiscalité appliquée à la rémunération d’un dirigeant de société assimilée à un cadre.
Cette solution si elle peut paraître séduisante doit être utilisée avec énormément de prudence et devra être validée par un professionnel.
En effet en cas de contrôle par les services de l’URSSAF de la SAS, il est fort probable si un minimum de précautions n’ont pas été mis en œuvre que ce contrat de sous-traitance entre un associé d’une SAS également conjoint du dirigeant de cette SAS fasse l’objet d’une requalification en contrat de travail déguisé ce qui permettrait à l’URSSAF d’exiger le versement des cotisations auxquelles on a tenté de se soustraire
Maître Emmanuel REBILLARD, Avocat au Barreau de Tours