« Je suis aide-soignante en période d’essai hospitalière. J’ai fait deux vidéos Tiktok sur mon lieu de travail, pour montrer mon travail. On n’y voit personne, juste du matériel (chariot de soins), pas de documents confidentiels de santé, je dis après avoir tout fait, « nuit calme ».
Sur une deuxième, j’ai fait de l’humour, sans citer personne, avec une photo dans les vestiaires avec ma blouse. Mais on aperçoit le logo à l’envers. J’ai été convoquée par le cadre de santé, qui a fait un rapport. Je n’ai dénigré personne, ni rien dit de méchant sur mon travail. Qu’est-ce que je risque ? Licenciement ? Plainte ? Est-il totalement interdit de filmer sur son lieu de travail ? Peut-être que mon expérience pourrait servir à d’autres, en prévention »
Vous êtes aide-soignante contractuelle au sein de la fonction publique hospitalière, en période d’essai, et vous m’avez saisi d’une problématique liée à deux vidéos Tiktok que vous avez postées. Vous avez été convoquée par le cadre de santé, qui a établi un rapport.
Dans la première vidéo, après avoir filmé du matériel médical, plus précisément un chariot de soins, vous précisez que la nuit fut calme.
Dans la seconde vidéo, vous apparaissez en photo dans les vestiaires, en blouse de travail, logo apparent, et avec un contenu humoristique.
Dans ces deux vidéos, aucune personne n’est mentionnée ou filmée. De même, aucun document confidentiel de santé n’apparaît.
Nous sommes ici en présence d’un agent public contractuel qui a diffusé publiquement deux vidéos filmées au sein d’un service public hospitalier, lequel est identifiable sur l’une des deux vidéos grâce au logo présent sur la blouse.
Vous vous interrogez sur les risques que vous pourriez encourir en raison de ces vidéos à savoir un licenciement et/ou des poursuites disciplinaires.
A mon sens, cette situation soulève deux questions principales. Se pose, dans un premier temps, la question d’un manquement à l’obligation de discrétion professionnelle de l’agent public, ensuite, se pose la question de son obligation de réserve.
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1– Sur les risques encourus
En tant qu’agent contractuel, vous vous exposez à ce que des poursuites puissent être engagées à votre encontre sur le plan disciplinaire. Également l’employeur dispose de la faculté de vous licencier pour des motifs limitativement énumérés.
Concernant le licenciement d’un agent contractuel au cours d’une période d’essai, l’article R332-25 du code général de la fonction publique dispose que :
« Le licenciement en cours ou au terme de la période d’essai ne peut intervenir qu’à l’issue d’un entretien préalable. […] Aucune durée de préavis n’est requise lorsque la décision de mettre fin au contrat intervient en cours ou à l’expiration d’une période d’essai.
Le licenciement au cours d’une période d’essai doit être motivé.
Le licenciement au cours ou à l’expiration d’une période d’essai ne donne pas lieu au versement de l’indemnité prévue à l’article L. 554-3. »
Si un licenciement est envisagé par votre hiérarchie, vous devrez obligatoirement être convoquée à un entretien préalable.
Également, l’employeur devra motiver sa décision de vous licencier.
Selon les articles 17-1, 39 et 41-2 du Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière, le licenciement d’un agent contractuel peut être prononcé pour inaptitude physique, motif disciplinaire ou insuffisance professionnelle.
Au cas particulier, si un licenciement est envisagé par votre hiérarchie, ce licenciement serait vraisemblablement pour un motif disciplinaire, il ne semble pas que les faits énoncés puissent relever d’une quelconque insuffisance professionnelle.
Il ne serait donc pris qu’à l’issue d’une procédure disciplinaire que l’employeur devrait mettre en œuvre.
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Selon l’article L530-1 du code général de la fonction publique :
« Toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale.
Les dispositions de cet article sont applicables aux agents contractuels. »
Aux termes de l’article 39-2 du Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière :
« Tout manquement au respect des obligations auxquelles sont assujettis les agents publics, commis par un agent contractuel dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, est constitutif d’une faute l’exposant à une sanction disciplinaire, sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par le code pénal. »
Le juge est venu préciser ces dispositions :
« Toutefois, la procédure disciplinaire est indépendante de la procédure pénale. Par suite, l’autorité administrative ne méconnaît pas le principe de la présomption d’innocence, y compris dans l’hypothèse où c’est à raison des mêmes faits, étrangers ou non à l’exercice des fonctions de maire, que sont engagées parallèlement les deux procédures, en prononçant une sanction sans attendre que les juridictions répressives aient définitivement statué »
CE, Juge des référés, 03 septembre 2019, n°434072
Il s’évince de ces dispositions qu’une faute disciplinaire ne peut être retenue qu’en cas de manquement aux obligations auxquelles sont assujettis
Le juge a considéré que l’employeur public peut utiliser, pour fonder une sanction disciplinaire, des éléments que l’agent a lui-même rendus publics sur ses réseaux sociaux, à condition que leur collecte respecte le principe de loyauté. Ainsi, la consultation du profil public d’un agent (comme sa page Facebook) peut servir à prouver les faits qui lui sont reprochés.
CAA Bordeaux, 11 octobre 2021, n°19BX03567
Ainsi, votre employeur pourrait directement se fonder sur les vidéos que vous avez postées sur Tiktok pour engager des poursuites disciplinaires vous concernant.
Le Conseil d’État a rappelé que l’agent public a droit à la communication de l’ensemble des pièces fondant les poursuites disciplinaires à son encontre et que toute pièce non communiquée ne peut être retenue contre l’agent.
CE, 28 janvier 2021, n°435946
Pour qu’un licenciement pour motif disciplinaire soit prononcé, le centre hospitalier devrait au préalable saisir la Commission consultative paritaire pour émettre un avis sur les faits reprochés et la sanction envisagée par l’employeur.
Cependant pour qu’il puisse y avoir des poursuites disciplinaires, l’administration qui vous emploie doit pouvoir démontrer que vous auriez méconnue des obligations professionnelles incombant à tout agent public, et notamment en l’espèce, à l’obligation de discrétion professionnelle et au devoir de réserve.
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2 – Sur les faits reprochés
Selon l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme :
« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »
Selon l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen :
« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »
Ainsi, la liberté d’expression se définit comme le droit de chacun de manifester ses idées sans autorisation préalable.
Vous avez le droit de vous exprimer librement, tant dans la forme que dans le fond, sans en abuser.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme reconnu en 1976 que cette liberté d’expression comprend liberté de communiquer des idées pouvant choquer et heurter dans le respect des limites fixées par la loi.
CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c/ Royaume-Uni
C’est pour de telles hypothèses que le législateur est venu apporter des restrictions à la liberté d’expression des agents publics afin de préserver les missions de service public.
Selon la Cour Européenne des Droits de l’Homme, s’il ne fait aucun doute que les fonctionnaires jouissent du droit à la liberté d’expression, ils ont également un » devoir de loyauté, de réserve et de discrétion envers leur employeur « .
CEDH, 12 février 2008, n°14277/04, Guja c/ Moldavie
Le Conseil d’État considère de manière constante que le devoir de réserve oblige tant les fonctionnaires que les agents contractuels à faire preuve de modération et de prudence dans l’expression publique de leurs opinions, afin de garantir la confiance et le respect des usagers envers le service public
CE, 10 février 1939, Ville de Saint-Maurice, n°62299
Ainsi, un équilibre doit être trouvé entre la liberté d’expression de l’agent public et ses obligations déontologiques, notamment l’obligation de discrétion professionnelle et le devoir de réserve.
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L’article L.121-7 du code général de la fonction publique précise les contours de la discrétion professionnelle qui incombe aux agents publics :
« L’agent public doit faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont il a connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.
En dehors des cas expressément prévus par les dispositions en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, il ne peut être délié de cette obligation que par décision expresse de l’autorité dont il dépend. »
L’obligation générale de discrétion professionnelle est limitée par le devoir des agents publics de satisfaire aux demandes d’information du public, notamment en ce qui concerne les demandes d’accès aux documents administratifs.
En effet, selon l’article L.121-8 du code général de la fonction publique :
« L’agent public a le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public, sous réserve des dispositions des articles L.121-6 et L.121-7. »
L’obligation de discrétion de l’agent public a été instituée pour protéger les secrets de l’administration et des administrés. Il s’agit plus largement de protéger les missions de service public.
En dehors des cas expressément prévus par les dispositions en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, il ne peut être délié de cette obligation que par décision expresse de l’autorité dont il dépend. Cette autorité est la seule compétente pour prendre les mesures nécessaires au respect par les agents, dans leurs relations avec les médias, de cette obligation de discrétion professionnelle.
D’après le Conseil d’Etat, Il appartient à l’autorité administrative, lorsqu’elle entend prendre en compte, au titre de l’appréciation de la valeur professionnelle ou d’une procédure disciplinaire, le comportement de l’agent au regard de l’obligation de discrétion professionnelle, de tenir compte, notamment, de la nature des éléments divulgués, de l’objectif et des modalités de leur diffusion ainsi que des conséquences de cette divulgation
CE, 18 janv. 2021, n° 438275
En l’espèce, vous avez divulgué comme information du matériel médical afin de présenter brièvement votre travail. Vous n’avez pas divulgué de documents confidentiels.
Les éléments que vous avez diffusés, que l’on peut retrouver facilement dans un service public hospitalier et qui ne sont pas propres à celui où vous exercez, ne sont pas de nature à donner accès à des informations précises et détaillées relatives à l’organisation du service de l’hôpital dans lequel vous travaillez.
CE, 4 juillet 2005, n°269177
CE, 20 mars 2017, n°393320
Ainsi, en postant les deux vidéos sur le réseau social Tiktok, il apparait que vous n’avez pas méconnu votre obligation de discrétion professionnelle.
Aucun manquement à votre obligation de discrétion professionnelle ne pouvant être retenu, toute procédure de licenciement ou procédure disciplinaire qui serait engagée par l’administration qui vous emploie serait, à mon sens, vouée à l’échec.
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Si l’obligation de discrétion professionnelle de l’agent public trouve son fondement dans le code général de la fonction publique, le devoir de réserve lui, est né d’une reconnaissance jurisprudentielle.
CE, 11 janvier 1935, Bouzanquet, Lebon page 31
Le devoir de réserve oblige l’agent public à éviter toute prise de position ou déclaration trop critique envers son service ou sa hiérarchie. Par le même temps, le devoir de réserve interdit à l’agent d’utiliser les moyens de l’administration pour diffuser ses opinions personnelles.
CE, 22 octobre 1986 n°60912
Ce devoir de réserve consiste en une forme de mesure et de modération dans les propos tenus, notamment à l’extérieur du service pour ne pas porter atteinte à sa réputation.
L’agent public est astreint à une obligation de réserve pendant le service mais aussi hors du service.
CE, 9 juillet 1965, Pouzenc, Lebon page 421
Ainsi, un agent qui a publié en son nom des vidéos contenant des vives critiques à l’encontre de l’action de son ministère d’affectation et plus généralement de la fonction publique, ainsi que des injures à l’encontre de responsables de la direction des ressources humaines de son ministère a violé son obligation de réserve.
CE, 15 octobre 2020, n°438488
De même, un agent public qui donne copie de ses correspondances tendues avec la directrice de son service, à son client, expose à l’extérieur du service des tensions au sein de ce dernier, commet ainsi un manquement à son obligation de discrétion professionnelle.
CAA Nancy, 4 août 2011, n°10NC01518
Le manquement à l’obligation de réserve est caractérisé par la publicité de l’expression de l’agent public notamment au moyen de réseaux sociaux.
CAA Paris, 8 mars 2017, n°15PA00886
CAA Bordeaux, 4 mai 2022, n°19BX02151
CAA Marseille, 23 janvier 2023, n°22MA00533
Même si le pseudonymat sur un réseau social peut donner à l’agent public l’illusion de la dissimulation de son identité, l’agent public doit conserver la même retenue.
CE, 27 juin 2018, n°412541
En exposant publiquement du matériel médical ainsi que le logo de son employeur, et ce, même accompagné d’un contenu humoristique, vos agissements n’ont pas eu pour finalité de critiquer vivement votre service ou votre hiérarchie.
Aucun manquement au devoir de réserve ne pouvant être retenu, toute procédure de licenciement ou procédure disciplinaire qui serait engagée par l’administration qui vous emploie serait, à mon sens, vouée à l’échec.
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En synthèse, toute décision de licenciement et toutes poursuites disciplinaires qui naîtraient à la suite du rapport fait par votre hiérarchie seraient à mon sens vouées à l’échec.
En effet, il n’apparait pas que vos agissements aient été constitutifs d’une faute disciplinaire.
Bien sûr, cela n’interdit pas à l’administration employeur d’engager une procédure à ce titre mais celle-ci serait, à mon sens, dépourvue de fondement puisqu’aucune faute ne semble pouvoir être matérialisée.
Je dois attirer votre attention sur un point complémentaire, je ne sais pas si vous êtes sous CDI ou CDD mais dans le cas d’un CDD, la prudence pourrait s’imposer car il n’existe pas de droit au renouvellement d’un CDD et à la fin de celui-ci l’employeur pourrait prendre en considération ces éléments pour tenter de justifier un non-renouvellement de votre contrat.
Ce non renouvellement doit se justifier par des motifs tirés de l’intérêt du service mais l’acception à ce titre est particulièrement large, il convient donc d’être vigilant sur ce point.
Maître Quentin GENTILHOMME, Avocat au Barreau de TOURS